有關(guān)“善意”、“惡意”的法律適用最早起源于羅馬法，其為行為人對(duì)所實(shí)施行為及其后果的一種心理狀態(tài)。善意一詞，最早源于拉丁文bona，fides，意為‘不知情，，，，“近現(xiàn)代民事立法大多在以下兩種意義上使用‘善意’一詞：一是指行為人動(dòng)機(jī)純正，沒(méi)有損人利己的不法不當(dāng)目的的主觀(guān)態(tài)度；二是指行為人在為某種民事行為時(shí)不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)”[1），注冊(cè)上海公司等商事登記公信力中的“善意”應(yīng)是在后一意義上使用。

在民事立法上，對(duì)于善意如何確定，各國(guó)存有差異。“《日本民法》第192條明確規(guī)定‘善意并無(wú)過(guò)失，時(shí)，受讓人方可適用善意取得，《德國(guó)民法典》第932條規(guī)定：‘受讓人明知或因重大過(guò)失而不知?jiǎng)赢a(chǎn)不屬于讓與人所有者，即為非善意。’顯然日本民法對(duì)善意的要求要比德國(guó)民法更嚴(yán)格一些。”(2)

在學(xué)理上對(duì)于善意如何確定有“積極觀(guān)念說(shuō)”與“消極觀(guān)念說(shuō)”兩種觀(guān)點(diǎn)[3）。“積極觀(guān)念說(shuō)”若運(yùn)用在注冊(cè)上海公司等商事登記中，意味著第三人根據(jù)記公示信息而“無(wú)懷疑”地信賴(lài)該信息與客觀(guān)真實(shí)相符；而“消極觀(guān)念說(shuō)”運(yùn)用在注冊(cè)上海公司等商事登記領(lǐng)域則意指第三人不知或不應(yīng)知該登記信息不真實(shí)。上海注冊(cè)公司代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為，若采取“積極觀(guān)念說(shuō)”，則要求第三人“無(wú)懷疑”信任，從而使第三人實(shí)際調(diào)查、了解信息的客觀(guān)真實(shí)性，這樣將使交易成本過(guò)高。而若采取“消極觀(guān)念說(shuō)”，則又使第三人在進(jìn)行商事交易時(shí)不負(fù)擔(dān)n何注意義務(wù)。

在判斷第三人是否為善意時(shí)，應(yīng)采取推定善意的方法，即推定第三為善意，而由主張其為“惡意”的登記義務(wù)人提出證明。與善意相反的便是惡意，其是“行為人在從事民事行為時(shí)，明知其行為缺乏法律根或其行為相對(duì)人缺乏合法權(quán)利的一種主觀(guān)心理狀態(tài)”。[4]即登記義o人要對(duì)第三人的“明知”或“應(yīng)知”登記與事實(shí)不符提出證明。另外，根據(jù)“重大過(guò)失等于惡意”規(guī)則，若第三人欠缺一般人起碼的注意，則為重大過(guò)失，推定為惡意；若為一般過(guò)失或輕微過(guò)失，則不認(rèn)為其存有“惡意”。登記義務(wù)人要對(duì)第三人的惡意或重大過(guò)失負(fù)舉證責(zé)任。在登記義務(wù)人舉證后，法官應(yīng)根據(jù)該舉證及各種客觀(guān)、外部情況進(jìn)行綜合判斷，以確定第三人是否具有善意。